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fls.

PROC. Nº TST-RXOFROAR-71842/2002-900-11-00.0

PROC. Nº TST-RXOFROAR-71842/2002-900-11-00.0

A C Ó R D Ã O
  (SBDI-2)
   BL/sgo   

AÇÃO RESCISÓRIA. NULIDADE DO CONTRATO FIRMADO COM ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM A REALIZAÇÃO DE CONCURSO. EFEITOS. FGTS. MP Nº 2.164-41/2001.
A contratação de servidor público após a Constituição Federal de 1988, ressentindo-se do requisito da prévia aprovação em concurso público para a investidura em emprego ou cargo público, encontra óbice no art. 37, II e § 2º, do atual Texto Constitucional, sendo nula de pleno direito e, portanto, empresta-se efeitos ex tunc à decisão que assim a declara, de sorte a não surtir nenhum efeito trabalhista.
Ressalva se faz quanto ao pagamento do equivalente aos salários - na forma pactuada e respeitando-se o mínimo legal - dos dias efetivamente trabalhados, como forma de ressarcimento de sua força de trabalho dispensada.
Além disso, a decisão rescindenda, ao manter a condenação originária ao pagamento de aviso prévio, férias proporcionais acrescidas do terço constitucional, indenização substitutiva ao seguro desemprego e FGTS com multa, contrariou frontalmente o Enunciado 363 desta Corte, com exceção do FGTS, pelo que se impõe a exclusão dos demais títulos trabalhistas lá deferidos. 
A propósito do FGTS, não obstante a nulidade do contrato, os princípios constitucionais em que se funda a própria República Federal do Brasil, de respeito à dignidade da pessoa humana e aos valores sociais do trabalho, impuseram ao TST, ao editar o Enunciado 363, a conclusão de se garantir ao trabalhador público direitos mínimos que o colocassem a salvo da condição similar ao escravo. Esses princípios, que levaram esta Corte a abrandar as implicações provenientes da nulidade do contrato de trabalho no âmbito da Administração Pública, certamente inspiraram a alteração imprimida à Lei 8.036/90 pelo artigo 9º da MP 2.164-41/2001, infirmando assim eventual pecha de inconstitucionalidade. É bom salientar ainda que a proibição do efeito retrooperante remete ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, hipóteses indiscerníveis em relação à aplicação da medida provisória aos contratos já findos. Além disso, não estando presentes nenhum dos obstáculos à incidência imediata da medida provisória, verifica-se do novo artigo 19-A da Lei 8.036/90 ressalva de ser devido o depósito do FGTS quando mantido o direito ao salário. Dela se pode concluir pela aplicação incontinenti da inovação aos processos em curso e, extensivamente, aos contratos de trabalho então findados, mesmo porque o são sabidamente de trato sucessivo, e o FGTS foi universalizado como regime jurídico único, conforme se infere do artigo 7º, incisos I e III, da Constituição. Mas se o FGTS incide sobre a contraprestação paga ou devida ao trabalhador público, carece ele do direito à multa de 40% sobre a conta vinculada. Isso não tanto por se sujeitar aos efeitos da nulidade do contrato de trabalho, ou pela constatação de o caput do artigo 19-A da Lei 8.036/90 não o ter assegurado, mas também por conta do disposto no parágrafo único da norma em pauta.  
Recurso ordinário e remessa necessária providos.
		
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa de Ofício e Recurso Ordinário em Ação Rescisória, nº TST-RXOFROAR-71842/2002-900-11-00.0, em que é Remetente TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO, Recorrentes MUNICÍPIO DE BENJAMIN CONSTANT E MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO e Recorrido SEBASTIÃO LACERDA DE AZEVEDO.

Trata-se de ação rescisória ajuizada pelo Município de Benjamin Constant com vistas a desconstituir a sentença e o acórdão proferidos na reclamatória trabalhista nº 008/98, na qual restou consignada a tese de que a nulidade da contratação por descumprimento da obrigatoriedade de concurso público não pode ser pronunciada pelo Juízo em favor de quem lhe tenha dado causa, ficando deferidas parcelas salariais e rescisórias pleiteadas na inicial. 
Julgado improcedente o pedido, o Ministério Público  e o autor manifestam recurso ordinário, além da remessa necessária.
Sem contra-razões.
Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público.
É o relatório.

V O T O 

Reportando-se à inicial da rescisória, constata-se ter o Município sustentado a rescindibilidade da sentença e do acórdão que a confirmou ao fundamento de que a contratação do réu com a administração pública realizou-se sem o precedente do concurso público e a condenação no processo rescindendo importou em ofensa ao art. 37, II, § 2º da Constituição, à notificação recomendatória da PRT e à lei municipal 017/97.
Afasta-se, de início, a alegação de que a ausência de contestação do réu importa na veracidade dos fatos indicados na inicial. Não é demais lembrar que na ação rescisória a revelia não produz o efeito previsto no artigo 319 do CPC, considerando a indisponibilidade do direito inerente à lide, a teor do artigo 320, inciso II, daquele Código. 
Frise-se, por outro lado, que na conformidade da OJ 78 da SBDI-2, é admissível o ajuizamento de uma única ação rescisória contendo mais de um pedido em ordem sucessiva, de rescisão da sentença e do acórdão. Sendo inviável a tutela jurisdicional de um deles, o julgador está obrigado a apreciar os demais, sob pena de negativa de prestação jurisdicional.
Sendo o acórdão a última decisão de mérito proferida na causa passa-se ao exame da pretensão rescindente a partir dos fundamentos ali lançados no seguinte sentido:

“Quanto a tese da nulidade da contratação por falta de concurso público, com base no art. 37, II, § 2º, da Constituição Federal de 1988, levantada pelo reclamado e pela douta representante ministerial, não merece ser acolhida. 
...A regra contida no art. 37 da Constituição Federal destina-se ao Poder Público, que não pode admitir funcionários sem submetê-los à prévia seleção.
Desobedecido o comando constitucional deve a Administração Pública arcar com o ônus de seu ato, pois, do contrário, estaríamos admitindo o enriquecimento sem causa da administração, que se utilizaria do trabalho do servidor sem prestar a correspondente remuneração.
À administração compete a observância da lei, não podendo transferir ao empregado a responsabilidade de seus atos pelo descumprimento da obrigatoriedade de concurso público. Assim, divergindo do opinativo ministerial, entendo que os efeitos da nulidade não alcançam os direitos do trabalhador, ao qual jamais poderão ser restituídas as energias e o trabalho despendidos.” (fls. 17/18).

É imperioso alertar para o detalhe de a decisão rescindenda não ter-se mostrado indiferente à preterição da formalidade preconizada no inciso II do dispositivo constitucional ao confirmar que o contrato firmado seria nulo, salientando apenas o fato de que caberia ao Estado efetuar o pagamento relativo ao trabalho prestado.
Daí ser fácil concluir não ter o colegiado expressado tese contrária à norma do art. 37, inciso II, da Constituição, inabilitando o exercício do juízo rescindente por este prisma. 
Mas, bem examinando o § 2º do mesmo artigo, expressamente invocado na inicial (fls. 03 e 06), forçoso reconhecer ter havido violação à norma ali contida, mediante a qual vem cominada a pena de nulidade pela inobservância da formalidade ali prevista.
Isto porque a decisão rescindenda não confere a exata extensão ao aludido preceito constitucional quando reconhece a nulidade do contrato de trabalho, com efeitos ex nunc.
Com efeito, a contratação de servidor público após a Constituição Federal de 1988, ressentindo-se do requisito da prévia aprovação em concurso público para a investidura em emprego ou cargo público, encontra óbice no inciso II do art. 37 do atual Texto Constitucional, sendo nula de pleno direito e, portanto, empresta-se efeitos ex tunc à decisão que assim a declara, de sorte a não surtir nenhum efeito trabalhista.
Ressalva se faz quanto ao pagamento do equivalente aos salários - na forma pactuada e respeitando-se o mínimo legal - dos dias efetivamente trabalhados, como forma de ressarcimento de sua força de trabalho dispensada, parcelas não pleiteadas na reclamatória, conforme se extrai da documentação de fl. 11. Precedentes:  E-RR-92.722/93, Ac. nº 1.134/97, Redator Designado Ministro Francisco Fausto, publicado em 16.05.97; RR-140.267/94, Ac. 1ª Turma nº 5.913/96, Relator Ministro Ursulino Santos, publicado em 29.11.96 e E-RR-43.165/92, Ac. nº 3.011/96, publicado em 19.12.96, Relator Ministro Milton de Moura França.
Contudo, No que concerne ao FGTS, cabe trazer à colação a MP nº 2.164-41, de 24 de agosto de 2001, que no seu artigo 9º introduziu o artigo 19-A na Lei 8.036/90, segundo o qual “é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário”.
A questão que se coloca é sobre a constitucionalidade da alteração ali imprimida no cotejo com o artigo 37, § 2º, da Constituição, pelo qual fora cominada a nulidade do contrato de trabalho firmado com a Administração Pública sem o precedente do certame de que trata o inciso II da norma em tela.
Esta Corte, conforme se observa do Enunciado 363, firmou tese de a nulidade ser absoluta, com implícita remissão ao artigo 145, inciso IV, do Código Civil, pelos quais é nulo o ato jurídico quando for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade. 
Sensibilizada no entanto com o fato material de o trabalho ter sido prestado, acabou por mitigar os efeitos da nulidade absoluta, a fim de reconhecer direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, o que abrange horas extras sem o respectivo adicional e diferenças em relação ao salário mínimo legal.
É fácil deduzir achar-se subjacente ao precedente da Corte interpretação do artigo 37, inciso II, § 2º, da Constituição, e do artigo 145, do Código Civil, no cotejo com o artigo 1º e seus incisos III e IV, do Texto Constitucional, segundo os quais “a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e dos Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: ... III – a dignidade da pessoa humana; IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; ...”.
Significa dizer que, não obstante a nulidade do contrato sem o precedente do certame público, os princípios constitucionais em que se funda a própria República Federal do Brasil, de respeito à dignidade da pessoa humana e aos valores sociais do trabalho, impuseram a conclusão de se garantir ao trabalhador público direitos mínimos que o colocassem a salvo da condição similar ao escravo.
Esses princípios, que levaram esta Corte a abrandar as implicações provenientes da nulidade do contrato de trabalho no âmbito da Administração Pública, certamente inspiraram a alteração imprimida à Lei 8.036/90 pelo artigo 9º da MP 2.164-41/2001, infirmando assim eventual pecha de inconstitucionalidade.
Cabe ainda indagar se a medida provisória, baixada em 2001, pode ser aplicada aos processos em curso, que se reportam invariavelmente a contratos findos anteriormente à sua edição, tendo em vista o princípio da irretroatividade das leis consagrado no artigo 5º, XXXVI, da Constituição.
Para tanto, é bom salientar que a proibição do efeito retrooperante remete ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, hipóteses indiscerníveis em relação à aplicação da medida provisória aos contratos já findos. Além disso, não estando presentes nenhum dos obstáculos à incidência imediata da medida provisória, verifica-se do novo artigo 19-A da Lei 8.036/90 ressalva de ser devido o depósito do FGTS quando mantido o direito ao salário.
Dela se pode concluir pela aplicação incontinenti da inovação aos processos em curso e, extensivamente, aos contratos de trabalho então findados, mesmo porque o são sabidamente de trato sucessivo, e o FGTS foi universalizado como regime jurídico único, conforme se infere do artigo 7º, incisos I e III, da Constituição.
Mas se o FGTS incide sobre a contraprestação paga ou devida ao trabalhador público, carece ele do direito à multa de 40% sobre a conta vinculada. Isso não tanto por se sujeitar aos efeitos da nulidade do contrato de trabalho, ou pela constatação de o caput do artigo 19-A da Lei 8.036/90 não o ter assegurado, mas também por conta do parágrafo único da norma em pauta. Com efeito, ali se dispõe que “o saldo existente em conta vinculada, oriundo de contrato declarado nulo até 28 de julho de 2001, nas condições do caput, que não tenha sido levantado até essa data, será liberado ao trabalhador a partir do mês de agosto de 2002”.
Dele se observa que o intuito do legislador não foi apenas o de liberar os depósitos fundiários a partir do mês de agosto de 2002, oriundos de contrato declarado nulo até julho de 2001, mas confirmar a regra de a liberação não acarretar o pagamento da multa de 40%.
Do exposto, dou provimento ao recurso ordinário e à remessa necessária para, julgando procedente o pedido, rescindir o acórdão regional nº 4290/99, prolatado nos autos do processo REXOF-255/98 e, em juízo rescisório, limitar a condenação ao pagamento do FGTS. Inverte-se o ônus da sucumbência quanto as custas processuais, ficando o réu isento do seu recolhimento, na forma da lei. Prejudicado o exame do recurso ordinário do Ministério Público.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção II Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, dar provimento ao recurso ordinário e à remessa necessária para, julgando procedente o pedido, rescindir o Acórdão Regional nº 4290/99, prolatado nos autos do Processo REXOF-255/98 e, em juízo rescisório, julgar parcialmente procedente a reclamação trabalhista, limitando a condenação ao pagamento do FGTS. Prejudicado o exame do recurso ordinário do Ministério Público. Prejudicado o exame do recurso ordinário do Ministério Público.
Brasília, 22 de abril de 2003.   

MINISTRO BARROS LEVENHAGEN
Relator

SGO/sgo/mv/rr

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